非法证据是法学领域的一个重要概念，通常指通过违反法定程序或侵犯基本权利的方式取得的证据材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条也规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”可见，在我国的司法实践中，针对非法取得的证据存在不能被予以适用的可能性。但在国际商事仲裁案件中，非法取得的证据在符合一定条件的情况下却不尽如此。
一、公平性和关联性标准
一般来说，对于非法取得的证据，审理者对于其是否应当采纳的最重要测试标准即是与证据适用的关联性和公平性相关。因此，与案件有关的证据不会仅仅因为其非法取得而被排除适用。
在L v. K(2013) EWHC 1735(Fam)先例中，法院就是在作出冻结令的同时，对申请人非法获得信息的行为进行了如实记载，但Arrow Nominees Inc v. Blackledge (2000) EWCA Civ 200先例则指出，如果对非法取得证据的采用将对案件造成不公平审理，则相关证据也可能被拒绝采纳。
展开剩余75%此外，根据Dubai Aluminium Co Ltd v. Al-Alawi(1999) 1 WLR 1964先例，原告提供了其聘请的私家侦探基于违反瑞士《数据安全法》而取得的证据，被告也不甘示弱，向法院申请披露原告获取该证据的相关材料，最终得到了法院的准许。可见，相对方也可以要求非法取证一方披露相关文件和信息，以供其对非法证据提出质疑，而在非法取得证据具体适用的问题上，根据Singh v. Singh (2016) EWHC 1432先例，审理者在给与此类证据分量时通常会有所保留，因为全盘适用例如未经允许私自录音等非法取得的证据其本身就存在一定的风险。实践中许多录音材料由于都是录音者故意引诱被录音对象而取得，无法证明客观事实，因此即便审理者最终适用了非法取得的证据，其采信的分量也往往不会很重。
二、非法证据的提交时间
即便非法取得的证据在国际仲裁中存在一定的适用空间，但是仲裁庭为了保证公平性，往往会要求当事人在举证期内提交证据，并不允许证据突袭的存在。然而，非法取得的证据例如偷录、偷拍的证据在现实中由于其特性，一般并不会在第一时间交到对方手中，这就为其适用可能性的风险埋下了隐患。例如在O’Leary v. Tunnelcraft Ltd(2009) EWHC 3438(QB)先例、Douglas v. O’Neill(2011) EWHC 601(QB)先例、Agents’ Mutual v. Gascoigne Halman (2017) CAT 5先例中，都是因为当事人提交非法取得证据不及时而最终没有得到审理者的采用。
三、适用非法证据的代价
根据Jones v. University of Warwick (2003) EWCA Civ 151先例，非法取得的证据能够被予以适用，但为了表示审慎适用该类证据的态度，审理者往往会对提供证据的一方采取一些惩戒措施。本案中的被告偷偷潜入原告的家中安装摄像头进行取证，法院虽然最终采用了该证据，但要求被告支付案件中所有证据是否被采纳所产生的诉讼费用，以此作为其非法取证的惩罚。
综上，虽然仲裁庭并不会在案件中对非法证据分配过高的分量，但不可否认的是，只要满足了公平性和关联性的特性，且当事人在举证期限内提出，非法证据就能够在国际仲裁中被予以采纳，只不过提交非法证据的一方可能会据此承担更多的仲裁成本，因此是否值得为此一搏，将成为当事人在提交此类证据前需要考量的重要因素。
作者简介：
李旻律师，华东政法大学国际法法学博士、留英LLM法学硕士，上海汉盛律师事务所高级合伙人律师，伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、维也纳国际仲裁中心、墨西哥仲裁中心仲裁员，上市公司独董资格，国际隐私专业协会注册信息隐私专家（CIPP/E），最高人民检察院民事、行政咨询专家，市律协规划与规则委员会委员、社会责任促进委员会委员，市律协互联网与信息技术业务委员会委员，浦东律师团委书记，浦东律师青联副会长，浦东十大杰出青年律师，浦东法院首批特邀律师调解员。
李律师擅长重大商事争议解决及国际仲裁、数据合规与网络安全、国际贸易与并购投资。在长达十逾年的法律工作经验中，李旻律师先后为大型国企集团及民营企业、跨国公司、境外企业、各地政府及行业协会三十余家单位提供专业法律服务，客户涉及金融投资、国际贸易、房地产、船舶航运、网络游戏、电商平台、食品餐饮、医疗器械、文化传媒、新能源汽车等众多领域。
李律师还具有在英国Curwens律所实习及工作经验，代理了数百起国内知名诉讼和仲裁案件，并有在香港国际仲裁中心、上海仲裁委员会、上海国际仲裁中心等境内外仲裁机构代理涉外商事仲裁案件的丰富经验，熟悉各类证据开示、证人盘问等庭审技巧，以其提供的专业、优质法律服务及符合预期的案件结果，获得客户的高度好评。
此外，李律师还在《中国流通经济》、《新金融》等CSSCI和国内多家核心期刊发表多篇专业论文，其执业事迹及时事评论多次被央视网、新华社、新闻综合等七十余家报刊、媒体进行采访和报道。
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